一、问题的提出

文物是传承人类文明的重要载体，其自身价值具有不可再生性，但在城市开发建设进程中，文物屡遭破坏的现象时有发生。近年来，检察机关在司法实践中积极回应文物保护现实困境，探索推进文物保护检察公益诉讼工作。2020 年9月，最高检发布《关于积极稳妥拓展公益诉讼案件范围的指导意见》，明确将文物和文化遗产保护作为检察公益诉讼新领域予以重点部署推进。2021年6月《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》再次强调积极稳妥拓展公益诉讼案件范围，探索办理文物保护领域公益受损案件。文物保护检察公益诉讼已在全国范围内全面推开，但是结合当前司法实践具体情况来看，仍面临法律规范不明确、公益诉讼检察监督程序启动不畅、行政机关依法履职判断标准模糊等问题，这也导致检察公益诉讼在文物和文化遗产保护中的作用难以全面发挥。

二、文物保护检察公益诉讼的必要性与可行性

（一）文物保护检察公益诉讼是加强文物和文化遗产保护的必然要求

文物的不可再生性决定了其一旦遭受损害，将无法彻底恢复至原始样貌，其所承载的中华文化与中国精神也将受到严重损害。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视文物保护利用和文化遗产保护传承工作。在近几年的全国两会上，关于建立文物保护领域公益诉讼制度的建议、提案多达几十件，文物、住建等相关职能部门对此也高度关注，希望借力检察公益诉讼职能共同加强文物和文化遗产保护。检察机关作为法律监督机关、公共利益的守护人，应当依法能动行使检察公益诉讼职能，对损毁文物和文化遗产的违法行为及时进行法律监督，筑牢守护文物安全的检察防护网，借此完善保护文物的法律途径。

（二）文物保护检察公益诉讼是建设中国特色社会主义文化强国的需要

建设中国特色社会主义文化强国是实现中华民族伟大复兴中国梦这一伟大命题的应有之义，是综合国力竞争在软实力方面的体现。历史文物和文化遗产积淀了中华民族最深层次的价值体现与精神追求，是中华民族的精神基因和独特标识，文物和文化遗产保护与传承工作反映出一个国家、一个民族的精神面貌、文化素养，是建设文化强国的重要内容之一。与文物保护主管部门相比，检察机关在法律监督方面更加具有强制力，文物保护领域检察公益诉讼制度的积极探索有助于提升文物治理水平，推动形成文物保护合力，助力逐步走向文化强国。

（三）文物保护检察公益诉讼符合公益诉讼范围拓展的要求

公益诉讼制度所保护的对象是公共利益，文物属于公共利益，主要是因为其具备公共利益的属性。一是文物具有不确定性。公共利益具有不确定性，体现在主体不明确、受益对象不明确、概念内容不明确等方面，文物范围同样也具有不确定性。随着社会的发展，一定历史时期的文物起初是公民私有财产，但随着时间的推移，公私界限愈加模糊，最终可能演变成为人类共同的文化遗产。如名人故居，原来属于古代名人的私有财产，现在成为公众共同享有的历史文化遗产，纳入公共利益保护的范围。二是文物具有社会共享性。公共利益具有社会共享性，公共利益的享受主体是所有社会成员，其不能被特定的主体所垄断。文化遗产由不特定的多数人所享有，面向全人类开放，不被某个组织或个人所垄断，不能被据为己有，应为社会成员共同享有。三是文物具有抽象性和具体性。公共利益表现为主体的多数，是主体的整合，而并非多数人的简单相加，这是其抽象的一面；同时，公共利益表现为物质和精神的需求，也需要一定的载体，这是具体性的一面。文物的抽象性表现在精神形态的文物，即无形的文物，具体性表现在有形态的文物，比如石刻、壁画、古建筑等。

三、文物保护检察公益诉讼的司法现实困境

（一）文物保护检察公益诉讼法律规范不明确

2017年7月，民事诉讼法、行政诉讼法在立法层面上首次明确了检察公益诉讼制度，明确将生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让纳入检察公益诉讼法定领域。检察公益诉讼全面推开5年以来，随着检察机关积极稳妥拓展公益诉讼案件范围，截止目前，英烈保护、未成年人保护、军人权益保护、安全生产、个人信息保护、反垄断已相继通过单行法的规定纳入法定领域，共同构成检察公益诉讼十大法定领域。但是可以看出，无论是民事诉讼法、行政诉讼法，还是《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）这一单行法，均未对文物保护领域公益诉讼作出明确规定。在司法实践中，检察机关办理该领域案件时，主要是通过运用现有政策及相关法律加大保护力度，如针对国有文物遭受破坏问题，依据《文物保护法》和民法典物权编相关规定，将其纳入国有财产保护领域；针对属于国有文物的英雄烈士纪念设施受损问题，依托《中华人民共和国英烈保护法》将其纳入英烈权益保护领域， 通过制发诉前检察建议或提起公益诉讼等方式保护文物。虽然可以引用相关法律规定，但“借道”国有财产保护公益诉讼、英烈保护公益诉讼等对文物进行保护的路径选择，从法理角度而言“名不正言不顺”。文物保护领域公益诉讼法律规定的缺失，使得检察机关保护文物的范围大大受限，严重制约了检察公益诉讼在文物保护领域的作用。

（二）文物保护检察公益诉讼监督程序启动不畅

造成文物和文化遗产受损的因素多种多样，既包括行为人实施破坏历史文物和盗挖古墓葬等违法行为、文物保护主管部门违法行使职权或不作为，也有两者同时发生的情况。当某一文物受损是基于上述两种因素共同作用下所致，此种情况可以采用民事、行政公益诉讼两种方式立案办理，文物保护检察公益诉讼监督程序启动不畅这一问题由此引发。检察机关既可以违法行为人为被告提起民事公益诉讼，也可以行政机关为监督对象，通过制发诉前检察建议、提起行政公益诉讼的方式督促其积极履行文物保护监管职能, 及时对受损文物予以修缮。在当前民事、行政“二元化” 的公益诉讼模式下，检察机关办理文物保护检察公益诉讼案件时，是二者同步进行还是选择其中一种予以适用，以及在择一适用时关于二者适用顺位的问题， 无论是在学术界还是司法实践中均未达成共识。在学术界，有学者认为检察机关应当优先适用行政公益诉讼守护公共利益；也有学者认为，在文物保护特殊领域中，民事、行政公益诉讼之间应当区分主次、轻重，主张以民事公益诉讼为原则，以行政公益诉讼为例外。在司法实践中，鲜有针对同一文物受损问题同时启动民事、行政公益诉讼办案程序的相关案例，检察机关对于民事、行政公益诉讼两者应当“并行”还是“择一”以及适用顺位的认识上，也存在较大分歧。

（三）文物保护主管部门依法履职判断标准模糊

根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第81条的规定，检察机关提起行政公益诉讼需同时满足以下三个要件：一是行政公益诉讼诉前检察建议的回复期届满；二是文物保护主管部门未依法履行职责；三是国家利益或社会公共利益处于受侵害状态。要件一与要件三可以较为直观地通过时间计算、实地考察等方式予以考证，但要件二所涉及的是否依法履职问题，因当前法律法规中的相关规定较为模糊，判断文物保护主管部门在收到诉前检察建议后是否依法履职，成为检察机关办理文物保护领域行政公益诉讼案件中所面临的难题。关于行政机关的依法履职标准界定，当前在学界主要有以下三种观点：一是“行为标准说”，以行政行为合法性作为主要判断标准，行政机关按照法律规定做出相应的监督管理行为，在穷尽法定手段的前提下可以认定行政机关依法履职；二是“结果标准说”，将行为后产生的实际效果纳入到考量范围内，即受损公益是否得以有效恢复、公益可能遭受侵害的风险是否灭失，若经考察得到的是正向答复，那么据此判断行政机关已依法履职；三是“复合标准说”， 同时考量行政机关的履职行为本身以及履职后所产生的实际效果，可以看出，该标准实际上是一种双重认定标准，与前两种标准相比更加全面。

在文物保护行政公益诉讼中，诉前检察建议回复期届满而受损文物仍未得到修缮可能包括以下四种情形：一是文物保护主管部门已积极行使监督管理职权，但受损文物已无任何修复可能性；二是文物保护主管部门已积极履职，受损文物正在修缮中，但回复期已届满；三是受损文物的修缮工作需要其他行政机关配合（如经费审批等），文物保护主管部门已积极推进；四是文物保护主管部门未回复或回复后仍未履职。绝大多数检察办案人员侧重于将受损公益是否得到恢复作为判断行政机关依法履职的标准，虽然能够降低提起行政公益诉讼的审查难度，但是未充分将行政行为本身的主客观因素考虑在内，不利于文物保护检察公益诉讼制度的长远发展。

四、文物保护检察公益诉讼的完善路径

（一）完善文物保护公益诉讼立法

将文物保护纳入公益诉讼法定领域，可以参照英烈保护、个人信息保护等以修订单行法的形式将相应的公益诉讼制度予以明确规定，在《文物保护法》中增加文物保护公益诉讼制度的相关规定，赋予文物保护主管部门、依法设立的以文物保护为宗旨的社会组织以及检察机关提起文物保护检察公益诉讼的原告主体资格。值得关注的是，2020 年11月6日国家文物局起草的《文物保护法（修订草案）》（征求意见稿）第87条已对文物保护公益诉讼制度作出规定，针对破坏文物、损害社会公共利益的行为，“县级以上人民政府文物主管部门、依法设立的以文物保护为宗旨的社会组织”依法享有向法院提起公益诉讼的原告资格，但该草案并未明确规定检察机关是否享有文物保护领域公益诉讼起诉人资格。鉴于当前检察机关在文物保护领域的积极探索已取得较好成效，如连云港市海州区人民检察院针对本地某乡镇革命抗日纪念碑被人涂鸦问题，通过制发诉前检察建议推动地方政府迅速采取整改措施，不仅面貌焕然一新， 而且加大资金投入建设为爱国主义教育基地；建立“检察长+ 文物长”工作机制，进一步落实文物保护安全责任。全国各级检察机关应积极总结文物保护领域公益诉讼办案经验，层报至最高检，由最高检推动全国人大常委会启动对《文物保护法》的修订，明确赋予检察机关在文物保护领域的公益诉权。

（二）完善文物保护检察公益诉讼程序启动机制

从案由、监督对象、监督结果来看，行政公益诉讼指向的始终是行政机关的行政行为，所以针对同一文物受损问题，检察机关选择启动民事、行政公益诉讼办案程序，亦或是两种程序同步启动，实则反映的是司法权与行政权在文物保护方面的顺位问题。关于如何协调公益诉讼与行政执法之间的关系问题，可以参考国外相关做法。比较法研究表明，多个国家在处理二者关系时，一般采用行政执法“优先”原则，即提起公益诉讼之前需经过前置程序或满足设定的条件。如美国在公民诉讼中设置了“诉前通知”、“勤勉执法” 的前置程序，即对行政机关在相关领域的执法权、执法专业性表示充分尊重，也在一定程度上保障了行政执法权的优先性。国外相关经验做法正确反映了司法权与行政权之间的关系，也为完善文物保护检察公益诉讼启动机制提供指导意义，即针对同一文物受损问题，在是否并用方面，应依照“非必要不并用”的原则，择一办案程序适用；在适用顺位方面，应充分考虑到行政执法的优先性与专业性，行政公益诉讼优先适用，民事公益诉讼替补适用。

（三）明确文物保护主管部门依法履职的判断标准

文物保护工作专业性强、修复难度高、整改时间长，检察机关针对文物受损问题向文物保护主管部门制发诉前检察建议后，在回复期届满需认定其是否依法履职时，应当充分考虑到行政执法权的优先性与专业性，在遵循司法权谦抑原则的基础上，结合行政行为、整改效果、是否存在客观障碍等因素予以综合认定。一方面，受损公益的恢复状态与行政机关履职情况之间并不能完全划等号，不能简单地以受损文物未修缮整改到位作为推断行政机关未依法履职的唯一判定标准。另一方面，应将文物保护主管部门的执法积极性、受损文物恢复可能性、是否具有修缮价值以及未得以修缮的具体原因等均纳入判断标准中，对文物保护主管部门是否依法履职作出全面、审慎的判断。文物修缮、恢复工作复杂、繁琐、专业性强，检察机关对文物保护主管部门履职情况难以判断时，既可邀请文物保护专家等第三方进行评估，也可联合相关行政机关开展实地勘察、委托专家论证。

（作者分别为江苏省连云港市人民检察院副检察长、三级高级检察官，江苏省连云港市海州区人民检察院检察官助理，江苏省连云港市人民检察院检察官助理）